30 de enero de 2021.

Seamos realistas, el tejido empresarial y económico de nuestro país va a sufrir un importante revés como consecuencia de la pandemia, y un gran número de empresas están ya sufriendo y sufrirán dificultades, que si no se resuelven de forma rápida y eficaz, provocará la destrucción de las mismas y de los puestos de trabajo. Por ello, parece sensato tratar de proteger la supervivencia de las empresas añadiendo a nuestro reciente Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC) mecanismos para intentar solventar esta situación de la manera menos lesiva posible. 

Analizando el funcionamiento del mecanismo concursal y el actual colapso judicial, nos preguntamos, ¿Qué podemos hacer para mitigar el aluvión concursal que viene y el atasco en la jurisdicción mercantil?, ¿Por qué no se establece el marco preconcursal de la Directiva europea 2019/1023 por vía urgente?, ¿Exista alguna vía para adaptar y aplicar los mecanismos de la Directiva europea 2019/1023 al sistema concursal vigente?

En este sentido, resulta interesante el camino que han iniciado los Juzgados Mercantiles de Barcelona, impulsando la práctica instaurada en otros países europeos, consistente en activar el denominado “pre-pack concursal”, senda que en todo caso deberá concluir con la trasposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, para dotar al ordenamiento jurídico español de las herramientas concretas que permitan a las empresas que atraviesan dificultades financieras y prevén su futura insolvencia, la venta de una o varias unidades productivas, de forma más rápida y eficaz, con carácter extrajudicial, como admite el art.4.5 y ello con el objetivo de facilitar a las empresas en situación de insolvencia inminente, “el acceso a un marco de reestructuración preventiva que les permita reestructurar, con el fin de evitar la insolvencia y garantizar su viabilidad, protegiendo así el empleo y manteniendo la actividad empresarial”, como consagra el art.4.1.  

Con carácter previo a la trasposición de la Directiva, que deberán realizar los Estados Miembros a más tardar el 17 de julio de 2021 y con base en la misma, los Juzgados Mercantiles de Barcelona han diseñado el denominado “pre-pack concursal”, que se tramita por la vía de la comunicación previa del anterior art.5 bis Ley Concursal, actual, art.583 del Texto Refundido, y se estructura mediante el nombramiento de un experto independiente o un administrador en materia de reestructuración, que se encarga de asistir al deudor y verificar la regularidad, publicidad y transparencia en la preparación de operaciones sobre los activos o unidades de negocio de la empresa en crisis.

Finalizado el proceso previo, el experto independiente o el administrador en materia de reestructuración, emitirá un informe de valoración sobre las negociaciones y acuerdos llevados a cabo para la venta de las unidades productivas, acuerdo que se remitirá al juez junto con la declaración de concurso, quién decidirá la aprobación o denegación de la venta de unidad productiva, operación que los Juzgados Mercantiles de Barcelona han estructurado por la vía del art.530 del texto Refundido de la Ley Concursal. 

Dicha confirmación del plan de reestructuración, señala la Directiva, es necesario para garantizar que la reducción de los derechos de los acreedores y de los tenedores de participaciones sea proporcional a las ventajas de la reestructuración y que tengan acceso a una tutela judicial efectiva. La confirmación resulta particularmente necesaria cuando: existan partes afectadas disidentes; cuando el plan de reestructuración contenga disposiciones sobre nueva financiación; o cuando el plan implique la pérdida de más del 25 % de la mano de obra.

En este sentido, destaca asimismo el art.17.1.a) de la Directiva Europea, que declara que «la nueva financiación y la financiación provisional no podrán ser declaradas nulas, anulables o inejecutables”, si bien permite subordinar dicha regla a previa aprobación del plan de reestructuración o financiación provisional por una autoridad judicial o administrativa.

El desarrollo y consolidación de la senda iniciada por los Juzgados Mercantiles de Barcelona, entiendo, debe ser el camino a seguir por los todos los tribunales mercantiles de nuestro país, pues permitirá adaptar el sistema concursal español a los cambios y mejoras de la Directiva Europea 2019/1023, hasta que se lleve a cabo la trasposición de la misma. Mejoras que son imprescindibles atendiendo al marco jurídico, económico y financiero que se avecina, y que permitirá:

• acelerar los actuales plazos de un procedimiento concursal. Un procedimiento concursal en nuestro país tiene una duración media de dos años, pudiendo demorarse hasta cinco o seis años atendiendo a la complejidad del mismo, con las inevitables consecuencias de destrucción de la empresa y pérdida de los puestos de trabajo, mientras que el mecanismo que introducen los Juzgados Mercantiles de Barcelona permitirá tramitar el procedimiento en pocos meses.
• agilizar el procedimiento concursal. En la actualidad, una gran parte de los procedimientos concursales finalizan en liquidación, entre otros motivos por la perdida de valor que experimentan las empresas y sus unidades productivas como consecuencia de la lentitud del procedimiento, pues una vez finaliza, la empresa ha perdido toda su viabilidad; sin embargo con este mecanismo se permitirá subsistir a las empresas que atraviesen dificultades financieras, pero que aún resulten viables, a cambio de desprenderse de una porción de sus activos o bien, la liquidación de las empresas que carecen de viabilidad, permitiendo el rescate de aquellas unidades productivas que sigan siendo económicamente viables, permitiendo en todo caso preservar el mayor número de puestos de trabajo posible, cuestión de vital importancia, y que debería constituir el primer objetivo de la política económica de nuestro país, teniendo en cuenta el considerable aumento del paro que está teniendo lugar y que empeorará una vez finalice la posibilidad de prórroga de los ERTE.

Un ejemplo de las ventajas de aplicar el “pre-pack concursal”, podemos encontrarlo en una empresa que todos conocemos, Abengoa. Se trata de una empresa líder internacional en negocios como termosolar, desalinización, redes eléctricas, todos ellos negocios con mucho futuro, y que a pesar de ello, atendiendo a las complicaciones financieras que está experimentando la empresa, puede entrar en concurso de manera inminente, con el innegable riesgo, en caso de seguir el sistema actual, de liquidación de la empresa y destrucción de los puestos de trabajo, con las consecuencias devastadoras que para la economía en general y de la ciudad de Sevilla y su entorno metropolitano en particular, supondría. 

Frente a este panorama, centrándonos en el ejemplo propuesto, considero que la aplicación del “pre-pack concursal”, permitiría que los negocios viables de Abengoa fueran adquiridos rápidamente por inversores industriales y financieros, permitiendo la viabilidad de los mismos, preservando de este modo los puestos de trabajo. Así, gracias a la agilidad del sistema que se debe introducir, a opinión de esta letrada, a la mayor brevedad, se permitiría aliviar un porcentaje importante del pasivo, mediante la correspondiente inyección de capital por parte de los inversores, consiguiendo el gran objetivo que tiene que tener toda compañía en tiempos de oscuridad económica, esquivar la quiebra y convertirse de nuevo en un referente de empresa internacional 100% viable. 

Adjunto os dejo el link al Acuerdo de los Juzgados Mercantiles de Barcelona. 

https://www.icab.es/export/sites/icab/.galleries/documents-noticies/DEFINITIVO-DIRECTRICES-PARA-EL-PROCEDIMIENTO-DE-TRAMITACIOeN-DEL-PRE-PACK-CONCURSAL-JJMM-BARCELONA.pdf